网络虚构交易，俗称“炒作”“炒信”“刷单”，主要是指行为人为谋取不法利益而进行的虚构交易流程、伪造物流、资金流等行为。在众多参与网络虚构交易的主体中，既有为提升店铺信用等级或获得红包套现、返利等而进行虚构交易的店铺，也有为赚取酬劳而受雇佣、专门或兼职从事虚构交易的“买家”（俗称“刷手”），还有以营利为目的，通过设立网站或通讯群组组织店铺和刷手进行虚构交易的单位或个人（俗称“炒信平台”、“刷单公司”）。其中，网站、通讯群组在虚构交易活动中发挥着组织、勾连作用，是网络虚构交易的较大幕后推手和利益获得者。据不完全统计，2014年全国服务于虚构交易的网站有680余家，聊天群等通讯群组500家以上，年资金流在2000亿元以上，整个虚构交易产业链涉及人员达2000万，虚构交易的产品或服务价值更是高达6000亿元以上。因此，加大对网站、通讯群组的打击力度是有效抑制网上虚构交易，维护网络交易秩序的关键所在。
一、组织网络虚构交易行为符合非法经营罪的罪状要求
非法经营罪是指违法国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国刑法第二百二十五条中明确列举了三种构成非法经营罪的经营行为，并规定了第四种兜底情形，即有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的，也构成“非法经营罪”。在互联网领域，行为人利用网站、通讯群组组织虚构交易的行为，属于该条规定的第四种情形，具体分析如下：
首先，行为人组织实施虚构交易活动并从中获利，具有“经营行为”。在电子商务领域，行为人利用网站、通讯群组组织实施虚构交易的流程如下：较早步，设立网站或者QQ、QT、YY等聊天群组，作为从事虚构交易的平台。第二步，通过网站或者聊天群组召集店铺和刷手加入。在这一过程中，有的行为人向加入者收取“会员费”或“培训费”。第三步，需要提高信誉的店铺向行为人缴纳一定费用，然后在网站或者聊天群组上发布需求，刷手接受任务进行刷单，并在交易完成后给出店铺好评，刷单结束。第四步，行为人向刷手支付一定的费用作为酬劳，全部交易活动结束。综上可见，行为人组织实施虚构交易是以营利为目的的经济活动，因此属于“经营行为”。
其次，行为人的经营行为具有“非法性”，属于“非法经营”。根据全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》的有关规定，网站或通讯群组从事包括“炒信”在内的有偿信息发布服务活动应当获得有关部门的许可，“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”在实践中，大部分行为人在设立网站、聊天群组并从事经营活动时都没有取得主管部门的许可或未履行备案手续，因而其组织实施的虚构交易等活动当属“非法经营”。
再次，行为人组织实施的虚构交易行为扰乱市场秩序，情节严重，属于“严重扰乱市场秩序”。在电子商务领域，网络虚构交易不仅严重扰乱了网络交易秩序和竞争秩序，而且催生出大量虚假的高信用、高销量的店铺，这些店铺有的被挂在第三方网站进行高价售卖，有的则被直接用于销售假冒伪劣产品、贩卖毒品、诈骗等违法犯罪行为。同时，行为人利用网站、通讯群组织实施虚构交易的非法经营数额或违法所得数额往往远远超出法律规定的“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上”“单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上”的入罪起点，符合“严重扰乱市场秩序”的条件。
二、认定组织网络虚构交易行为的性质时需要注意的问题
其一，行为人利用网站、通讯群组组织虚构交易与“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”的关系。根据“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，只有在行为人明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，才能依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。据此，在网络虚构交易案件中，判断行为人是否构成非法经营罪的关键，是其是否“明知是虚假信息”且“通过信息网络提供发布信息等服务”。本文认为，在网络虚构交易中，完成交易的标志是在网络上“发布虚假信息”，具体表现为由行为人组织刷手在电商平台上对店铺的商品发表“好评”。在这一过程中，行为人首先与店铺达成有偿服务的合意，店铺支付行为人一定费用，行为人则帮助店铺通过虚构交易提高信用，提高信用的手段则是发布“虚假的好评信息”。因此，行为人从一开始对所要发布的信息的虚假性就是“明知的”。随后，行为人组织刷手进行刷单并在刷手发布“好评”信息后支付其一定报酬。至此，行为人通过刷手完成了“虚假信息的有偿发布”，也就完成了法律意义上的“通过信息网络提供发布信息的服务”行为。
其二，行为人利用网站、通讯群组组织虚构交易的行为并不必然构成非法经营罪，还有可能触犯其他罪名。常见情形有以下几种：一是行为人明知店铺在从事违法犯罪活动（如“红包套现”类诈骗、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉、破坏生产经营等）仍接受其委托并组织刷手刷单，促进违法犯罪的完成。此时，行为人与店铺构成共同犯罪，应按照相应的罪名处罚。二是行为人为实施其他犯罪（如诈骗、销售伪劣商品、贩卖毒品等）而利用网站、通讯群组等组织刷手进行虚构交易。此时，组织网络虚构交易就成为行为人实施其他犯罪的手段，应按照其实际构成的犯罪定罪，其组织实施虚构交易的行为可以作为量刑情节考虑。（中国应用法学研究所研究员 李玉萍）
